自日本应神天皇16年(公元405年)百济大王仁将《论语》携至日本，中国儒家思想即开始传入日本。[1]自此以后，儒家思想对于日本社会的政治、法律、宗教，道德、文学艺术各领域，均产生了极其广泛而深入的影响。其影响力虽有强弱兴衰的变化，却一直不曾断绝，直至今日。儒家思想对日本法律有哪些影响?关于这一问题，国内外学术界的研究尚不充分。本文仅以日本古代最早的成文法《律令》为例，就儒家思想对日本古代法律的影响作一初探。

（一）

每个社会都有一套该社会成员或多或少共同遵守的、以便维持现存社会秩序(包括现存的制度和道德等)的行为规则。在阶级社会里，这套行为规则成为法律，它主要体现统治阶级意志，并由强制力保证执行。成文法的出现则是某一社会及其文化成熟的标志之一。

与古代日本社会与文化的晚熟相对应，日本成文法的出现要较中国晚得多，那是迟至大化革新后7世纪后半期的事。在此以前的日本法律，无论从法律意识看，还是从法律技术看，均具有明显的原始性质，其表现之一是处于与原始宗教未分离状态，其二是无成文法。在“大化革新” (645年)以前、日本政治仍处于祭政一致阶段。天皇和各氏姓集团的首长，都借助神的权威实行统治。祭仪便是供奉神并了解神意的仪式。由天皇或氏姓首长传达的神意，既是政治指令，又具有法律性质。《魏志·倭人传》说邪马台国女王卑弥呼“事鬼道，能惑众。”《古事记》和《日本书纪》则记载，仲哀天皇在攻打熊曾国前，曾让建内宿祢大臣在神坛前请示神谕。当时“神魂”附在神功皇后身上，指示说:“西方有个国，金银之外，有很多灿烂夺目的各色各样的珍宝。我现在把那个国土赐给你。”仲哀天皇疑而不决，附体的神便大怒道：“这个天下不是你应该治理的。你呀!向绝路上去吧!”不久，仲哀天皇果然死去。接着，建内宿祢大臣又请示神谕。神谕说:“这个国土，应该是皇后腹中之子所统治的国土。”[2]上述《魏志·倭人传》有关卑弥呼的记载和《记》、《纪》有关仲哀天皇与神功皇后的传说，都生动地再现了当时神权政治的姿态和神的至上权威。被传达的神意称作“宣”,“宣”也有法律效力。这种法的规范力的根源，在于宗教力量。法与宗教命令仍处于未分离状态。

由于那是神支配一切的时代，因而犯罪主要指对神的犯罪。什么是犯罪呢?因为当时没有成文法，如今已不能确知。但是，一般认为《延喜式》的“大祓词”比较完整地保存了日本不成文法时代有关“罪”的记载。其中将“罪”分为“天罪”、“国罪”两类。属于“天罪”约有“畔放”(毁坏田埂),“沟埋” (填埋水沟)、“频莳”(重复播种）、“生剥”(生剥动物外皮)、“倒剥”(倒剥动物外皮),“屎户”(净地拉屎)等8种。属于“国罪”的则有“白人”(患白癜风病)、“胡久美”(身上长肉瘤)、近亲相奸、兽奸、被昆虫咬伤、遭雷击等44种。由今人看来，以上有些事情很难认为是犯罪，但若解释为对神的犯罪，便不难理喻了。如属于“天罪”的“生剥”、“倒剥”和“屎户”，在当时被视为使神厌恶的行为。因为这些行为会影响神的咒力，所以是犯罪。再如“"畔放”、“沟埋”和“频莳”都是妨碍农业正常进行的胡作非为，当时人们认为土地的所有权是受神保护的，而妨碍农业与破坏土地所有权都有蔑视神的保护性权威的意味，因而也是犯罪。另如属于“国罪”的“白人”和“胡久美”虽是患病，被昆虫咬伤和遭雷击则属偶然灾祸，但当时的人们认为这些情况都会引起神的忌讳，所以也是犯罪。总之，无论“天罪”还是“国罪”都是因为影响了神的神圣性质，才被视为犯罪的。

既然为神忌讳就是犯罪，那么最重要的就不是对于犯罪者施加处罚，而是设法安抚由于这些犯罪所引起的神怒。安抚的方法是咒术性的祓楔。最常见的祓楔，是以水洗身的“洁斋”。当时人们认为，以水洗去犯罪者由“罪”所带来的身体污秽，便会安抚神怒，消除罪恶。

判断罪与非罪，也须神出场，这就是所谓“盟神探汤”。[3]在釜中放入水和小石，将水煮沸，然后计有犯罪嫌疑者用手到沸水中取石，以手是否被烫伤来表明神意，用以判断有罪与无罪。这种神判法也表现了当时日本法律的原始性质。

古代日本的这种宗教与法律未分化状态，一直延续到6世纪前后。由于受到中国法律的影响，才有了现世性质的犯罪概念与刑罚。关于现世性的犯罪，因资料缺乏，已不可详知。至于现世性的处罚，据十分有限的记录可知，有死刑、流放、杖责、贬姓、黥面、没收财物等。其中的死、流、杖显然受到中国法律“五刑” (死、流、徒、杖、笞)的影响。然而，往往在处刑的同时又实行祓楔，这反映了当时仍处于宗教与法律未分化状态向世俗法过渡的过程中。然而，日本的世俗法体系的产生并非日本社会自身的产物，而是中国法律的模拟。

（二）

中国古代法律体系既不同于以罗马法为代表的西方法律体系，又不同于东方的伊斯兰法和印度法。西方法思想认为社会的基础是法律而不是含混的公平观念。尤其是12世纪以后，随着城市和商业的复兴，欧洲人不再把宗教、道德、风俗习惯与法律混淆在一起，而认为法律具有固有的作用与至高无上的独立性。西方法律体系的内涵也极其丰富，社会功能非常广泛，主要是关于社会正义、权利、自由的规定。穆斯林和印度人虽也认为法律是至高无上的，但这是因为他们的法具有宗教性质。伊斯兰教本质上是法律的宗教。印度的《摩奴法典》也不是寻常意义的法典，首先是一部宗教典籍。传统的伊斯兰法与印度法不同于西方法之处首先在于它们既非世俗的也非独立的，还在于它们是义务本位而非权利本位。而中国传统法律虽是世俗法律，与宗教无涉，但根本说不上是独立或至高无上的。它既不是权利、义务的分配手段，又不是社会的全面调节器，不过是特定时代道德体系的附庸或外化。它的作用首先是以国家的强制力维护这一道德体系。在中国的传统法律体系中，伦理责任与法律责任无区别地混为一体，道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚。因而以惩戒为目的的刑律居主体地位，却缺少权利规定。不过，中国传统法律的这些特征的形式也有个历史过程，它是伴随着古代法律的儒家化而形成的。

中国古代最早产生的法律，是以惩戒为目的的，作为暴力手段的刑律。最早的成文刑律，如周朝的吕刑、春秋时郑国所铸的刑书和晋国所铸的刑鼎，但均无全文流传于世。有迹可寻的真正意义上的法律，是随着法家的出现而产生的。战国初年(公元前5世纪至4世纪)的李悝既是法家的创始人，又是著书定律的第一人。然而，战国时代的法家，可以说是作为儒家的对立物而产生的。儒家和法家思想虽都以维护社会秩序为目的，但他们对社会秩序的看法以及达到理想社会秩序的方法，却有所不同。

儒家认为，所谓社会秩序就是社会中的贵贱上下差异和家族中的亲疏尊卑长幼差异的总和。根据人们贵贱、尊卑、长幼的差异，为他们确立不同的行为规范，被视为量重要而实际的问题。而孔子所鼓吹的“礼”，便是这一差别性规范。“礼者所以定亲疏;决嫌疑，别同异，明是非也。”(《礼记·曲礼上》)在儒家看来，礼不仅是日常生活规范，还是治理国家的准则。例如，鲁哀公曾向孔子问政，孔子便说:“夫妇别、父子亲、君臣严，三者正则庶物从之矣。”(《礼记·哀公问》)儒家虽不否认法与刑的作用，但认为以道德教化改变人心，使人们遵守礼制，才是维护社会秩序的最根本方法。孔子即说，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语·为政》)尊德礼而卑刑罚，是儒家的一致信条。“礼”所倡导的差别性规范，也贯彻到法与刑之中，即所谓“礼不下庶人，刑不上大夫。”(《礼记·曲礼上》)

法家的主张则与儒家理论相左。法家虽不一般地否定德与礼，但认为道德教化与礼的准则都是政治以外的事，反对把礼应用于政治。法家认为法是治国的不二法门，还认为法是无差别规范，执法必须“一赏一刑”(《商君书·赏刑》),“不知亲疏、远近、贵贱、美恶”(《管子·任法》)，“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”(《韩非子·有度》)在法律面前人人平等。

在春秋战国时代，确实存在儒家与法家之间的礼与法、德与刑的对立。

但是，在汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，开始了儒法合流的过程。“德主刑辅”、“明刑弼教”、“礼本刑助”逐渐成为中国古代法律的指导思想。与此同时，法律内容亦逐渐儒家化。西汉董仲舒曾用儒家典籍《左传》解释汉律，实行“引经决狱”。曹魏以后，制定法律便多经儒者之手，开始“以礼入法”，将许多“礼”的精神乃至内容逐渐渗入法律之中。这样不仅使儒家的法律意识成为中国传统法律的指导思想，而且使法律内容与技术也逐渐儒家化。

魏律的削定者陈群、刘邵、韩逊、荀洗都是儒臣。他们将《周礼》“八辟丽邦法”纳入魏律，称为“八议” (议亲、议故、议能、议功、议贵、议勤、议宾)。“八议”即皇帝的亲族故旧、有功之臣、有能之人等八种人，若犯死罪，须上奏皇帝，经特别审议裁定，可减免刑罚。“八议”入律，显然不同于法家“一赏一刑”，而是把儒家亲疏有别、尊卑有等、贵贱有差的“礼”的差别性规范法律化了。这样，同一种违法行为，由于行为人的身份、地位不同，就受到不同的处理，而适用不同的法律。

晋律是由贾亮、郑冲、杜预等14人制定的。除贾亮外，郑冲、杜预等人都是著名儒者。他们在制律时，将“竣礼教之防，准五服以治罪”的原则引入晋律，规定处理亲族间的诉讼时，要根据表示亲族关系亲疏的服制来处理。

北魏的法律是由高允、崔诰等制定，经刘芳修订而成的。高、崔、刘三人都是经学大师。北魏律不仅保留了“八议”与“准五服以治罪”两大原则，而且增加了“留养”和“以官爵当刑”的条文。“留养”即在家中有上亲须奉养时可暂缓处刑。“以官爵当刑”则允许不在“八议范围内”的官吏以削官爵抵当刑罚。这些规定体现了儒家养孝尊亲的道德主张和优待尊贵者的差别性规范。

北齐制律时，规定“重罪十条”不能依“八议”论减赎，即是不可赦免的重罪。以后的所谓“十罪”(谋反、谋大逆、谋叛、谋恶逆、不道、大不敬、不幸、不睦、不义、内乱)即由“重罪十条”发展而来。“不孝”也列入最重的罪即“十恶”中，是受《周礼》影响，《周礼》便将“不幸”作为乡八刑之一。而且“十恶”中的“不道”、“大不敬”、“不睦”、“不义”、“内乱”也都是与家庭伦常有关的。

唐律继承魏、晋、南北朝各代制律的成果，形成包括律、令、格、式的严整法律体系，完成了法律儒家化过程。它公开宣称“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”(《唐律疏议·名例1》)，以儒家的“德主刑辅”、“明刑弼教”、“礼本刑助”为唐代法律的根本精神。它不仅将“八议”、“十恶”、“留养”、“以官爵当刑”、“准五服以治罪”纳入唐律，还将源出于礼的“七出三不去”、“亲隐”等内容也列为唐律条款。《四库全书提要》说，“唐律一准于礼”，确实道出了唐律的特色。

唐律“一准于礼”，“以礼入法”，既混道德于法律，将原本诉诸内心的道德要求变为外在的强制性规范，乃至取消了真正的道德，又变法律为道德，使法以礼为准绳，以执行道德为己任，成为特定时代道德观念的附庸，从而使法律丧失独立性而不可能获得独立发展。

唐代以后，历代法典都以唐律为范本，虽有损益，但无关宏旨。法律的儒家化即道德化遂成为中国古代法律体系有异于世界其他法律体系的传统特色。

(三)

日本大规模地全面学习中国法，还是大化革新以后的事。日本最早的成文法是《近江令》，据说制定于大化革新后的671年。以后又于689年制定《飞鸟净御原令》。但这两种法令均已不传，不得窥其面貌。701年制定的《大宝律令》虽已散失，但它与718年制定的《养老律令》的内容大体相近。《养老律令》中的律10卷12篇，仅存部分内容，后由逸文复原。《养老律令》的令10卷30篇散失2篇，也已据逸文复原。于律、令之外，以后又制定格和式，形成与唐代法律相似的包括律令格式的成文法典。律是刑法，令近似于现在所说的国家组织法、民法、诉讼法等法令和其他规定，格是对律令的补充规定；式则是律令和格的实施细则。日本成文法典的分类法与唐代法律的分类法完全相同。

《大宝律令》和《养老律令》都是以中国唐朝律令为范本制定的。自然，这些律令的精神与内容也都模仿唐朝律令，处处渗透着儒家思想影响。

《弘仁格式》序说：“律以惩肃为宗。令以劝诫为本。”[4]养老律的解释书《令义解》的官位令开首部分也引用中国晋律编纂者杜预的话，说：“凡令以教喻为宗，律以惩正为本。此二法虽前后异时，并以仁为旨也。”这两段话不仅规定了律和令的不同任务，而且表现了日本法律的制定者与解释者对于法律须以“仁”为根本宗旨即法律的教化性质的认识。这与中国法律体系所表现的“德主刑辅”、“明刑弼教”儒家精神，并无二致。

养老律相当于现在的刑法。它基本模仿唐律，从篇数、篇名乃至内容，均大体相同。唐律有名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱12篇。养老律也是12篇，篇名与顺序均与唐律同，只是条文较唐律为少。

养老律继承了唐律中具有儒家色彩的大部分条目，如“八虐”置于《名例律》之卷首，而所谓“八虐”实际是唐律“十恶”的变形。它把唐律“十恶”中的“不睦”和“内乱”去掉，将“恶”改称“虐”，遂成“八虐”。“不孝”自然也列于“八虐”之中，伦理责任与法律责任在这里被混为一谈了。

养老律还有“六议”条目。所谓“六议”则是唐律“八议”的简化。它将唐律“八议”中的“议功”和“议勤”合并为“议功”一项，又削除“议宾”，遂成“六议”。其宗旨也是表示对权贵们在法律上的优遇。

养老律还有“留养”和“以官为刑”等规定。这些显然也来自唐律。体现了懦家孝养尊亲的主张与别贵贱尊卑的思想。养老令虽以唐令为蓝本，但因令近似于现在国家组织法、民法等，而中、日两国社会政治组织与民众生活有诸多差异，所以养老令与唐令比较，有较多差异。养老令也有许多内容表现了儒家政治思想的影响，包含有中国“礼”的内容。

例如《职员令》对国家行政机构的最高官太政大臣的任务是如下规定的：“右师范一人，仪形四海，经邦论道，燮理阴阳，无其人则阙。”[5]太政大臣职务的设置，实际是模仿唐制，是将唐令中的三师(太师、太傅、太保)、和三公(太尉、司空、司徒)的任务归于一人。关于“师范一人”,解释养老令的《令义解》说：“教人以道之称也。”即是说，太政大臣是以“道”教授天皇的老师。因而要求太政大臣应是能为天下仪表，经邦论道，调和阴阳的有德者，实际是规定了日本天皇政治的根本原理是儒家的“道”。

《选叙令》则规定在选用官吏时，首要标准是德行如何，即“铨拟之日，先尽德行。德行同，取才用高者。才用同，取劳效多者。”[6]将“德行”置于“才用”与“劳效”之前。在评定官吏功过并对他们进行考课时，也首先看德行。《考课令》规定的考课官吏标准，第一条就是“德义有闻者，为一善。”[7]这些都是儒家的“为政以德”伦理本位思想的反映。

中国“礼”的一些内容也被纳入养老令之中。例如，中国儒家典籍《周礼》中有所谓“施舍”制度，即免除特定的一些人课役的制度。中国唐令根据这一传统制度，具体规定为“若孝子、顺孙，义夫、节妇志行闻于乡闾者，州县申省奏闻，表其门闾，同籍悉免课役。”[8]中国唐代统治者企图以此为自己的统治戴上“仁政”的面具，并籍以推崇“孝顺”与“贞节”等儒家封建道德。日本养老令的《赋役令》几乎原封不动地抄录唐令该条，规定“凡孝子、顺孙、义夫、节妇志行闻于国郡者，申政太官奏闻，表其门闾，同籍悉免课役。”[9]所不同的只是将“闻于乡闾”改为“闻于国郡”，“州县申省奏闻”改为“申太政官奏闻”，此外，所免“课役”内容也有不同，在唐是免杂徭、岁役等力役，而在日本是免调与庸等实物。[10]

从上述例证，我们不难看出在日本形成的成文法体系，既接受了中国儒家的法律意识，又吸收了儒家礼制的许多内容，也是儒家化即道德化的法律。从类型学的角度看，它象其他中国周边国家(如朝鲜、越南)的法律一样，应归属中国法体系(或称东亚法体系)，有别于西方法和伊斯兰法、印度法。但是，这并不意味日本的宗教与法律未分离的原始法的影响，已荡然无存。日本固有的氏族神信仰，在养老律令中仍有所反映。例如养老令的《公式令》规定，在天皇发布诏令时可用五种形式，即“明神御宇日本天皇诏旨”，“明神御宇天皇诏旨”、“明神御大八洲天皇诏旨”，“天皇诏旨”“诏旨”。[11]前三种的天皇称号中，都有“明神”字样。“明神”是“现人神”即以凡人身份降世的神。这表明养老律令不仅根据儒家理性精神把天皇规定为日本国土与人民的所有者与最高权力者，而且依然承认天皇是以太阳神为中心的创造日本国土的天神的直系子孙，仍带有宗教色彩。

由于日本是在固有的法律意识与法律技术极不成熟的情况下，接触到中国大陆比较成熟的道德化成文法的，因而日本最初形成的成文法难免照搬之嫌。这些法律条文未必完全与日本社会状况相吻合。例如，唐律规定的婚姻制度是一夫一妻制，娶妻后再娶妻即犯重婚罪;但允许纳妾，妾不是正式配偶，身份较卑贱，甚至可买卖，也不能继承夫的遗产。然而，日本当时通行一夫多妻制，有前妻、后妻之称，其地位是平等的，都可继承丈夫遗产。日本律令的制定者如何将唐律的一夫一妻制规定与日本一夫多妻制的现状相调合呢?他们是采取将前妻称为“妻”，后妻称为“妾”的方式解决的，不过仍承认“妾”是夫的二等亲，享有与“妻”平等的地位，也可继承夫的遗产。类似的律令条文与日本社会现实脱节的情况还有一些。然而，这些并未影响日本律令的法律权威力量。直至平安时代后期(10世纪末)的300余年间，具有浓厚儒家色彩的律令作为公法，一直是日本社会唯一的权威性法律规范。借助法律的强制力量，儒家的政治思想与道德观念也日益为日本人所熟知，并逐渐融入日本文化之中。

注释：

[1]详见《古事记》中卷应神天皇记和《日本书纪》应神天皇16年条。

[2]《古事记》中译本，邹有恒等译，人民文学出版社1978年版第116—117页。

[3]《日本书纪》允恭天皇四年条。

[4]《类聚三代格》卷一序事。

[5][6][7][9][11][12][13]《日本思想大系3》第159、270、284、255、365页。

[8]《大唐六典》卷8户部郎中案。

[10]曾我部静雄：《以律命为中心的日中关系史研究》，吉川弘馆1970年版第63—71页。

《日本研究》1991年第1期